Vzhledem k tomu, že se začínají množit dotazy okolo toho, zda může dát zaměstnavatel člověku výpověď jen kvůli tomu, že se odmítne podrobit šikaně s testováním, rozhodli jsme se podívat blíže na tuto problematiku.
Jsme si vědomi toho, že zaměstnavatelé již zavádí totalitní praktiky, v rámci kterých podnikoví právníci sepisují výhružky zaměstnancům, jestliže se testování nepodrobí. Považujeme to za mimořádně odpudivé jednání a doporučujeme všem zaměstnancům, aby se bránili a využili veškeré možné prostředky.
Může stát nařídit plošné testování? Ne!
Ačkoli existují zaměstnavatelé, kteří se domnívají, že mohou testy nařizovat i oni sami, není tomu tak. Povinnost podrobit se laboratornímu vyšetření může uložit jen a jedině ministerstvo zdravotnictví (mělo by tak činit prostřednictvím hlavního hygienika, nikoli ministra), KHS nebo poskytovatel zdravotních služeb (§ 64 v kombinaci s § 67 zákona o ochraně veřejného zdraví).
Domníváme se, že ani tyto orgány ale nemohou testy nařídit plošně všem osobám. Zákon totiž ukládá fyzickým osobám povinnost podrobit se laboratornímu vyšetření, onemocněly-li infekčním onemocněním nebo jsou-li podezřelé z nákazy. NELZE ŘÍCI, ŽE JSOU OBECNĚ VŠECHNY OSOBY, KTERÉ JSOU NAPŘÍKLAD PRACOVNÍKY V ZAŘÍZENÍCH SOCIÁLNÍCH SLUŽEB NEBO UČITELY (NEBO TŘEBA ŽÁKY) PODEZŘELÉ Z NÁKAZY.
Ministerstvo zdravotnictví, KHS i lékaři tedy musí zdůvodnit, proč je konkrétní osoba podezřelá z nákazy.
Ještě pořád u nás, aspoň doufáme, platí Listina základních práv a svobod. Proto nesmí být nikdo nucen činit, co zákon neukládá. A tady zjevně zákon neukládá povinnost podrobit se plošnému testování. Toto je výchozí bod k celé argumentaci proti možnosti nařizovat plošné testování komukoli.
Domníváme se, že testování je naprosto absurdní záležitost, nikdy jsme se k ničemu podobnému neuchylovali a měli bychom se zamyslet, zda osvědčené způsoby chování nevedly k lepším výsledkům, než to, co předvádíme právě teď. Proto bychom k testování zdravých neměli přistupovat. Nevěříme ale, že je v současnosti možné od tohoto kroku upustit, nezmění-li se rétorika a politická reprezentace a mediální prezentace viru. Proto je nezbytné, aby byly okamžitě zavedeny pouze testy ze slin, neboť jsou jediným neinvazivním výkonem. Ačkoli také zasahují do integrity člověka a vztahují se na ně proto veškerá omezení vyplývající z mezinárodních úmluv, z Listiny anebo z občanského zákoníku, dají se aspoň považovat za věc, která není fyzicky značně nepříjemná.
Jestliže tedy stát hodlá vyžadovat povinné testování po určitých zaměstnancích, pak musí obstarat vhodné testy a nesmí nutit lidi k opakovaným invazivním zákrokům.
Co si může dovolit zaměstnavatel – neexistuje-li příkaz státu k testování
Jsme si jisti, že mnozí zaměstnavatelé mají pořádnou dávku drzosti. U některých subjektů může být až s podivem, že by měly nervy na zaměstnance tlačit, aby se proti své vůli testoval, protože jej těžko nahradí (zdravotnický personál, pečovatelé v domovech pro seniory a LDN a koneckonců ani dobří učitelé nepadají z nebe). Typická bude tato smělost pro velké korporace, které si ke svým zaměstnancům dovolují prakticky cokoli.
Nejprve předesíláme, že si žádný zaměstnavatel nesmí dovolit požadovat podrobení se testům plošně, aniž by testování nařizoval stát. Sporné to může být u lidí vykazujících vážnější příznaky nějakého onemocnění, jsou-li pro to pádné důvody – např. jde o lidi ze sociálních zařízení. Nicméně doposud nikdy neposílali zaměstnavatelé lidi na testy na chřipku nebo po kašlajících nežádali prokázání, že nemají černý kašel. Neumíme si představit, z jakého důvodu by tak mohl zaměstnavatel činit kvůli virovému onemocnění, které má smrtnost cca 0.2% a které probíhá u podstatnné části lidí dokonce asymptomaticky nebo jen s mírnými příznaky.
HLAVNÍM ARGUMENTEM ZAMĚSTNAVATELE BUDE, ŽE ZAMĚSTNANEC, KTERÝ SE NEPODVOLÍ, OHROŽUJE ZDRAVÍ OSTATNÍCH A ŽE MÁ POCHYBNOSTI O JEHO ZDRAVOTNÍ ZPŮSOBILOSTI PRO VÝKON PRÁCE.
To je samozřejmě absurdní, protože virózy nezpůsobují a nikdy v minulosti nezpůsobovaly změnu zdravotní způsobilosti pro výkon práce.
Je obecně pravdou, že zaměstnavatel smí nařídit zaměstnancům, aby se v souvislosti s výkonem práce podrobili určitým vyšetřením (a to i očkováním). Taková povinnost zaměstnance má ale své limity a rozhodně ji není možné zneužívat. Každé nařízení takového vyšetření musí být důkladně zdůvodněno a musí pro ně být opravdu dobrý důvod.
Zaměstnavatel smí nařídit zaměstnancům i tzv. mimořádnou pracovní lékařskou prohlídku. Upravuje ji vyhláška č. 799/2013 Sb. v § 12. Z této úpravy je zřejmé, že tuto prohlídku nařizují orgány ochrany veřejného zdraví nebo zaměstnavatel. Druhý jmenovaný ji ale nemůže nařídit jen tak mýrnyxtýrnyx, ale musí pro to mít samozřejmě důvody, které se týkají pracovní způsobilosti zaměstnance. Takovým důvodem by snad u některých pozic mohlo být onemocnění nebo opět důvodné podezření, že zaměstnanec takové onemocnění může mít, aniž by se projevilo.
Nařízení plošného testování je podle našeho názoru nad jakýkoli rozumný rámec možností zaměstnavatele.
Čemu se musí zaměstnanec podrobit ve vztahu ke svému zdraví ze strany zaměstnavatele
Je pravdou že zaměstnanci mají skutečně povinnost dle § 106 odst. 4 písm. b) a c) zákoníku práce podrobit se pracovnělékařským prohlídkám, vyšetřením nebo očkováním stanoveným zvláštními právními předpis a dodržovat právní a ostatní předpisy a pokyny zaměstnavatele k zajištění bezpečnosti a ochrany zdraví při práci, s nimiž byl řádně seznámen, a řídit se zásadami bezpečného chování na pracovišti a informacemi zaměstnavatele,
Podle vyhlášky č. 79/2013 Sb., která právě pracovně lékařské prohlídky upravuje, se hodnocením zdravotního stavu zaměstnanců rozumí:
- zjišťování vlivu pracovní činnosti, pracovního prostředí a pracovních podmínek na jejich zdravotní stav a vývoj zdravotního stavu a posouzení zdravotní způsobilosti k práci, a to při pracovnělékařských prohlídkách, kterými jsou lékařské prohlídky prováděné poskytovatelem pracovnělékařských služeb nebo registrujícím poskytovatelem v oboru všeobecné praktické lékařství,
- hodnocení výsledků sledování zátěže organizmu zaměstnanců působením rizikových faktorů pracovního prostředí (dále jen „rizikové faktory“), včetně výsledků biologických expozičních testů, za účelem stanovení této zátěže; rizikovými faktory se rozumí rizikové faktory pracovních podmínek podle zákona upravujícího zajištění podmínek bezpečnosti a ochrany zdraví při práci a dále rizika ohrožení života a zdraví zaměstnance nebo jiných osob při výkonu práce, včetně rizik vyplývajících z jiných právních předpisů,
- hodnocení výsledků cíleně prováděných studií odezvy zdravotního stavu zaměstnanců na konkrétní pracovní podmínky,
- zpracování rozborů vzniku a příčin pracovních úrazů, výskytu nemocí z povolání nebo ohrožení nemocí z povolání, nebo nemocí souvisejících s prací,
- hodnocení údajů o vlivu pracovní činnosti, pracovního prostředí a pracovních podmínek na zdraví zaměstnanců a s tím související nemocnosti,
- sledování vlivů rizikových faktorů pracovních podmínek, které se mohou nepříznivě projevit i po delší době na zdraví zaměstnanců, a to v rámci pracovnělékařské prohlídky, je-li to s ohledem na charakter těchto faktorů účelné.
Podle zákona č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách jsou pracovnělékařské služby zdravotními službami preventivními, jejichž součástí je hodnocení vlivu pracovní činnosti, pracovního prostředí a pracovních podmínek na zdraví, provádění pracovnělékařských prohlídek, které jsou preventivními prohlídkami, a hodnocení zdravotního stavu za účelem posuzování zdravotní způsobilosti k práci, poradenství zaměřené na ochranu zdraví při práci a ochranu před pracovními úrazy, nemocemi z povolání a nemocemi souvisejícími s prací, školení v poskytování první pomoci a pravidelný dohled na pracovištích a nad výkonem práce (§ 53).
Z těchto předpisů vyplývá, že zaměstnavatel smí řešit skutečně jen zdravotní způsobilost z hlediska výkonu práce, nikoli obecný zdravotní stav zaměstnance. Zaměstnanci mohou mít mnoho nakažlivých chorob. Netestuje-li se každá z těchto jednotlivých chorob a nikdy se nic takového nedělalo jako součást zdravotní způsobilosti k výkonu práce; neexistuje jediný důvod, proč by se mělo testovat právě v souvislosti s koronavirem.
Proto máme za to, že zaměstnavatel rozhodně nesmí nařizovat zaměstnanci povinnost podrobit se testům a vyhrožovat např. výpovědí, když to zaměstnanec odmítne.
Na závěr zdůrazňujeme, že zaměstnavatel nesmí jen tak zjišťovat údaje o zdravotním stavu. To je v rozporu s ochranou osobních údajů, včetně GDPR. I tímto směrem tedy musí jít obhajoba zaměstnanců. Navíc se testy zasahuje do osobní integrity člověka, kterou chrání občanský zákoník, Listina základních práv a svobod i mezinárodní úmluvy. Více v příspěvku „Musíme se podvolit aneb Test macht frei!“
Jaké jsou povinnosti zaměstnance při ochraně zdraví na pracovišti
V pracovně právních vztazích má zaměstnanec v souladu se zákonem č. 262/2006 Sb., zákoník práce (§ 106 odst. 4) povinnost dbát podle svých možností o svou vlastní bezpečnost, o své zdraví i o bezpečnost a zdraví fyzických osob, kterých se bezprostředně dotýká jeho jednání, případně opomenutí při práci. Znalost základních povinností vyplývajících z právních a ostatních předpisů a požadavků zaměstnavatele k zajištění bezpečnosti a ochrany zdraví při práci je nedílnou a trvalou součástí kvalifikačních předpokladů zaměstnance.
Speciálně má pak podle písm. c) tohoto ustanovení povinnost dodržovat právní a ostatní předpisy a pokyny zaměstnavatele k zajištění bezpečnosti a ochrany zdraví při práci, s nimiž byl řádně seznámen, a řídit se zásadami bezpečného chování na pracovišti a informacemi zaměstnavatele.
Podle našeho názoru nelze z těchto obecných ustanovení dovodit povinnost podrobit se testům na jeden specifický virus, který ani není pro naprostou většinu lidí obzvláště nebezpečný. Doposud neměli zaměstnanci povinnost podrobovat se laboratornímu prokazování jiných chorob, byť jsou také pro určitý segment populace závažné (např. nikdo nemusel prokazovat, že nemůže být nositelem viru spalniček nebo chřipky nebo bakterií způsobujících černý kašel.) Naopak bylo běžným, byť zvláštním, standardem, že do práce chodili lidé nemocní a zaměstnavatelé to absolutně neřešili.
Můžu dostat padáka za nepodrobení se testům?
Podle § 52 písm. g) zákoníku práce platí, že zaměstnavatel smí dát zaměstnanci výpověď pro závažné porušení povinnosti vyplývající z právních předpisů vztahujících se k zaměstnancem vykonávané práci. Zaměstnanec nemůže dostat padáka např. za to, že umýval auto v potoce a poškodil tím životní prostředí nebo že jel rychle přes dědinu (leda by to byl řidič z povolání v pracovní době).
Je velkou otázkou, zda lze nepodrobení se testům (zde myšleno nařízeným státem) považovat za porušení právních předpisů vztahujících se k vykonávané práci. V zákoníku práce by snad šlo uvažovat jen o velmi obecné povinnosti neohrožovat zdraví kolegů, což jak jsme popsali výše, podle našeho názoru nemůže být použito.
Někteří obzvláště kreativní podnikoví právníci se nestydí zaměstnavateli potvrdit, že může dát výpověď podle § 52 písm. e): tedy proto, že zaměstnance pozbyl vzhledem ke svému zdravotnímu stavu dlouhodobě zdravotní způsobilost. Tento důvod je naprosto absurdní; zaměstnanec, který je pravděpodobně naprosto zdravý (možná by mu vyšel pozitivně neprůkazný test a možná ne), nemohl v žádném případě pozbýt způsobilost k výkonu práce.
Co tedy dělat?
Bohužel je v této situaci každá rada drahá. Problémů je zde několik:
- Nepodrobení se nařízeným testům je porušením zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví. Za to může být uložena obrovská pokuta, jakkoli se domníváme, že bylo dané mimořádné opatření vydáno v rozporu se zákonem (testy lze nařídit jen osobám nemocným, nebo podezřelým z nákazy a nikoli podle jakéhosi zbytkového obecného § 69 odst. 1 písm. i), podle kterého se ostatně nařizují i třeba roušky).
- Zaměstnanec je slabší stranou pracovně právního sporu. Když se vás bude chtít zaměstnavatel zbavit, výpověď vám dá a vy se můžete tak leda soudit, což bude na roky. Mezitím musíte hledat práci jinou, v dnešní době to může být samozřejmě existenční problém.
- Není jisté, jak budou v této situaci, kdy je ve společnosti více bezpráví než práva, soudy rozhodovat. Není vyloučeno, že dojde k absurdním výkladům právních norem a testování bude skutečně uznáno jako společenská norma. Navíc se může stát, jako to bylo na Slovensku, že si vláda změní zákon a povinné testování bude vyplývat přímo z něj a odpadnou spory.
Jak se bránit
- Podstatné je zrušit opatření ministerstva, kterým se plošné testování nařizuje. Proto se musí dotčení bránit u soudu.
- Pokud nařizuje zaměstnavatel testy o své vůli, nemá pro to oporu v zákoně. Můžete se proti takovému zásahu bránit soudně.
- Pokud byste dostali výpověď kvůli nepodrobení se testům, můžete se také bránit žalobou. Neumíme ale za situace, kdy soudy nerozhodují standardně jako dřív a podle dřívější judikatury, posoudit, jak by případný spor dopadl. Přesto si myslíme, že lidé by se neměli se svévolí smířit a měli by bránit svá práva.