Motto:
„Lidská důstojnost totiž představuje nejvyšší hodnotu stojící v základu celého českého právního řádu, jakož i ústavního pořádku… Tím se lidská důstojnost stává objektivní ústavní kategorií a působí ve vztahu k ostatním jinak nehierarchicky uspořádaným základním právům (klasickým a politickým) jako hodnota nadřazená. Pod zorným úhlem výše uvedeného je tak jakýkoliv zásah či snížení lidské důstojnosti skutečně nezbytné vnímat jako zásah velmi závažný, a tedy i stěží reparovatelný, neboť lidská důstojnost je hodnotou horizontálně neporovnatelnou s ostatními ústavními hodnotami či společenskými normami…“ (Ústavní soud ve svém nálezu sp. zn. I.ÚS 1586/09 ze dne 6. 3. 2012)
Dostává se k nám stále více dotazů k tomu, jestli vás může zaměstnavatel vyhodit, když se odmítnete testovat. Odpověď zní: „Ano, může.“ Otázka je, jestli soudy řeknou, že tak učinil po právu.
Nepodrobení se testům není překážkou v práci na straně zaměstnance
Někde se dočtete, že to, že se zaměstnanec nepodvolí, je překážkou v práci. Ve skutečnosti to není pravda. Překážky v práci jsou upraveny v zákoníku práce a pak jsou vyjmenovány v nařízení vlády č. 590/20006 Sb. Nikde tam není to, že nenosíte roušku nebo že se odmítáte nechat testovat. Nejedná se o překážku v práci na straně zaměstnance.
Nemyslíme si ani, že by se jednalo o překážku v práci na straně zaměstnavatele, protože to, že zaměstnavatel nesmí umožnit přítomnost netestovaného, stanovuje právní předpis (opatření vydané na jeho základě). Přiznám se bez mučení, že nevím, jak právně správně tohleto řešit. Mimořádné opatření zkrátka vytváří nějakou situaci, ale neříká, jak na ni reagovat – počítala snad vláda s tím, že se všichni slepě podvolí a budou poslouchat v zájmu vyššího dobra?
Nepřistupujte na to, že vám zaměstnavatel řekne, ať jdete domů. Nemá žádnou pravomoc vám něco takového nařídit.
Nepodepisujte žádné dohody o ukončení pracovního poměru.
Co může zaměstnavatel udělat
Mimořádné opatření nezakazuje zaměstnancům být na pracovišti. Jen jim přikazuje podrobit se výzvě zaměstnavatele nechat se testovat. To, že tuto výzvu neuposlechnete, může být přestupek. Zaměstnavatel může zavolat policii, která s vám přestupek „sepíše“. Přemýšleli jsme, co s vámi policie udělá. Napadlo nás, že snad jediná cesta, jak vás donutit odejít z práce, může být tvrzení, že musí zabránit páchání přestupku, kterého se tím, že jste v práci, dopouští váš zaměstnavatel.
Na výzvu policie odejděte domů. Nemůžete výzvu neuposlechnout, můžete se jen zpětně domáhat, aby bylo konstatováno, že byla nezákonná.
Co s výpovědí
Jestliže vám zaměstnavatel zašle několik výtek a pak řekne, že jste porušili pracovní povinnost a dá vám výpověď, je to v pytli. Stát se to může a vy musíte dát jasně najevo, že se proti takové nehorázné šikaně hodláte bránit. Je třeba oslovit advokáta, sepsat předžalobní výzvu a pak dát k soudu žalobu. Bohužel vás obrana základních práv bude stát dost peněz, času, nervů a výsledek je nejistý a rozhodně nebude hned. To je stejné jako u pacientů, kteří se chtějí bránit proti zvůli lékařů a zanedbání péče o zdraví.
Co udělat před testem
Zákon č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a zákon č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví umožňují, aby byla zdravotní služba (i test) v některých případech provedena bez informovaného souhlasu. To umožňuje i Úmluva o biomedicíně – v případech, kdy je to v demokratické společnosti nezbytné.
§ 38 odst. 7: Bez souhlasu lze poskytnout též jiné zdravotní služby, stanoví-li tak zákon o ochraně veřejného zdraví, a záchytnou službu.
Pozor: zákon o ochraně veřejného zdraví to stanoví jen ve velmi specifických případech a rozhodně to nikde neříká ve vztahu ke zdravým osobám plošně!!!
Zákon o zdravotních službách nemluví o Pandemickém zákonu. Pokud je testování nařízeno Pandemickým zákonem, musí být dán informovaný souhlas. Cvoci ve vládě a Sněmovně na to holt (jak jinak) zapomněli.
Pozor: je jisté, že vláda bude tvrdit, že vydávání plošného opatření podle velmi obecného zmocnění obsaženého v § 69 odst. 1 písm. i) je oním případem, kdy zákon o ochraně veřejného zdraví umožňuje, aby se zdravotní služby prováděly bez souhlasu. Je to samozřejmě blbost, ale opět platí ono smutné: mimořádné opatření je právně bezvadné, dokud soudy neřeknou, že je nezákonné. A řeknou to? Ztrácíme víru.
Soudy také mohou říct, že označení „zákon o ochraně veřejného zdraví“ není přesné označení konkrétního předpisu (např. chybí poznámka pod čarou odkazující na z. č. 258/2000 Sb.) a že se tím myslí obecně předpisy o ochraně veřejného zdraví, což je i pandemický zákon.
I když tedy dovodíme, že ani pro testy podle pandemického zákona není třeba informovaný souhlas, je nutné, aby byl každý, komu je test prováděn, poučen.
§ 31 Informace o zdravotním stavu pacienta a o navržených zdravotních službách
(1) Poskytovatel je povinen
a) zajistit, aby byl pacient srozumitelným způsobem v dostatečném rozsahu informován o svém zdravotním stavu a o navrženém individuálním léčebném postupu a všech jeho změnách (dále jen „informace o zdravotním stavu“),
b) umožnit pacientovi nebo osobě určené pacientem klást doplňující otázky vztahující se k jeho zdravotnímu stavu a navrhovaným zdravotním službám, které musí být srozumitelně zodpovězeny.
Samotesty odmítněte (pokud je nechcete)
Je mi jasné, že pro mnoho lidí jsou samotesty lepší variantou než zásahy do integrity šťouráním v nosohltanu. Přesto žádný zákon nikde nic jako samotesty neřeší a opatřením obecné povahy nikomu nelze uložit, aby něco takového prováděl – nové povinnosti smí ukládat pouze zákon. Můžete proto testování samotestem odmítnout. Je to dobrovolné.
Nechoďte do center
Zaměstnavatel musí testování zajistit sám. Nesmí vás poslat do testovacích center. To rázně odmítněte kvůli ochraně svého zdraví. Jsou tam převážně nemocní a hrozí, že se nakazíte. Navíc se tím testovací centra zahlcují a nemohou plnit svoji roli (testování nemocných).
Na závěr: z judikatury Ústavního soudu a ESLP
Ústavní soud v jednom svém usnesení konstatoval: „Na druhou stranu odběr biologických vzorků je zásahem do práva na soukromý život druhé stěžovatelky [viz nález sp. zn. I. ÚS 987/07 ze dne 28. 2. 2008 (N 42/48 SbNU 495), bod 23]. Tento zásah má však výše uvedený zákonný podklad a je vzhledem ke sledovanému cíli i přiměřený, jak správně odvodil obvodní soud v napadením usnesení.“ (Šlo o test otcovství).
Evropský soud pro lidská práva řešil jednu trestní věc, ve které šlo o odběr vzorků u podezřelého z těžkého ublížení na zdraví, (což jak sami musíte uznat, je mnohem menší zločin než chození do práce, kdy nezodpovědní zaměstnanci v důsledku toho přímo zabíjejí jednoho starého občana za druhým). Odběr DNA měl potvrdit, zda se shodují vzorky podezřelého se vzorky z místa činu. Soudce v té věci výslovně povolil, aby byla DNA případně odebrána i za použití síly. Nakonec soulad nebyl shledán.
ESLP potvrdil, že odběr DNA je zásahem do práva na soukromí. Vedle toho potvrdil že skutečnost, že to, že náš „zločinec“ udělil souhlas, není relevantní, protože tak učinil pod pohrůžkou. Pod pohrůžkou jednají i zaměstnanci.
ESLP dále konstatoval, že příkaz k odběru vzorku DNA ze slin se nezakládal na žádném zákonném ustanovení . Je otázka, jestli se u nás příkaz zakládá na zákonném ustanovení, protože není vůbec zřejmé, komu je povinnost – příkaz k testování zaměstnanců v § 2 odst. 2 písm. m) vlastně uložena. Zaměstnancům nejspíš ne.
Jestliže tedy ESLP uznal právo na soukromí i v případě trestního řízení, kdy měly být na základě rozhodnutí soudce odebrány vzorky DNA konkrétnímu podezřelému, jak velký je pak zásah do soukromí malých dětí, které nikomu nic neudělaly a jediné, co chtějí, je chodit do školy.
Testování zaměstnanců představuje zásah do tělesné integrity a práva na soukromí u testů prováděných stěrem z dutin. U testů ze slin pak jde jednoznačně o zásah do práva na soukromí.
SHRNUTÍ
- Zaměstnanec má právo na to, aby zdravotní službu prováděl zdravotník. Povinnost samotestovat se neukládá žádný zákon – tuto povinnost nemůže tudíž uložit ani nějaké přitroublé opatření obecné povahy.
- Není jisté, zda je třeba informovaný souhlas, dokud to neřekne soud. Chtějte ale rozhodně poučení o zdravotní službě, kterou vám zdravotník má vykonat. V případě samotestů chtějte poučení o složení výrobku a možných negativních dopadech na zdraví.
- Nepodepisujte žádný papír, že souhlasíte s nakládáním s osobními údaji. Je to sprosté vydírání. Pokud je souhlas třeba, vy nesouhlasíte. Pokud není, má zaměstnavatel zákonnou výjimku a může s údaji nakládat. Jestliže u vás v práci vytváří na základě OOP zaměstnavatel evidenci, třeba píše výsledky testů nějaká sekretářka do excelu, obraťte se na Úřad pro ochranu osobních údajů. nemáte povinnost hlásit zaměstnavateli údaje o svém zdravotním stavu – nevyplývá to z žádného zákona – opět vám takovou povinnost nemůže uložit pouhé OOP. Zaměstnavatel navíc není žádným zákonem zmocněn k vytváření evidence o zdravotním stavu zaměstnance ve vztahu k pozitivitě na koronaviurus.
- Vyjádřete svůj zásadní nesouhlas s testováním a nakládáním s osobními údaji – využijte výhrady svědomí. Bude se to hodit k dalším právním krokům.
- Odmítněte odejít – nemáte žádnou povinnost opustit pracoviště, když nejste testovaná. Zaměstnavatel vám to nemůže přikázat – nemá vůči vám takovou pravomoc. Z obecných principů BOZP v zákoníku práce to nelze dovodit. Zaměstnavatel může zavolat policii, aby s vámi věc řešila.
- V případě, že obdržíte výpověď, ihned se obraťte na advokáta a sepište předžalobní výzvu.
- Nepodepisujte žádné dohody o ukončení pracovního poměru. Jen ať se hezky zaměstnavatel zapotí při výmýšlení fiktivního důvodu, pro který vás hodlá vyhodit.
- Vstupte do stávky. Je to jediné řešení, které chrání zaměstnance (a vlastně i zaměstnavatele, pokud je férový a nedělá mu radost mučit lidi testováním).
Hodně sil a štěstí. Držte se. Žalobu na testování podáme nejpozději o víkendu. Naštěstí už nejsme jediní. Z toho máme opravdickou radost.