Před několika dny Městský soud v Praze rozhodl, že povinné testování pracovníků sociálních služeb bylo nařízeno nezákonně. Protože lze očekávat, že velmi podobným způsobem bude nařízeno testování dětí (vrátí-li se ti chudáci ještě někdy do škol a ke kamarádům a do kroužků) nebo zaměstnanců, domnívám se, že je třeba o rozsudku napsat víc.
Důvody zrušení opatření
U každého nesmyslného ministerského opatření tvrdíme, že k jeho vydání nemá ministerstvo zdravotnictví (měl by to být správně hlavní hygienik jako orgán ochrany veřejného zdraví, ale to zjevně nikoho netrápí, taková banalitka) vůbec pravomoc. Ministerstvo totiž oapkovaně zneužívá § 69 odst. 1 písm. i) zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví.
Městský soud ale není tak cimprlich pokud jde o pravomoci státních orgánů (zřejmě se musíme smířit s tím, že od roku 2020 státní orgán mohou činit vše, co jim není výslovně zakázáno). Konkrétně řekl:
„Napadené opatření bylo vydáno jako opatření obecné povahy s odkazem na ustanovení § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví, podle něhož mimořádnými opatřeními při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku lze nařídit zákaz nebo další činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku. Je zřejmé, že jde o obecné ustanovení, které nestanoví konkrétně jaký zákaz nebo nařízení určité činnosti ke stanovenému účelu lze učinit. Soud má za to, že určitá obecnost právní normy je nezbytná, neboť zákon jako obecně závazný právní předpis nemůže předvídat a upravovat všechny konkrétní situace, jejichž existence a vývoj není a nemůže být známa. To samozřejmě neznamená, že by obecné ustanovení zmocňovalo příslušný orgán k tomu, aby stanovil jakýkoliv zákaz či nařídil jakoukoliv činnost. Jednak musí jít o zákaz či nařízení určité činnosti, která směřuje k likvidaci epidemie nebo k likvidaci nebezpečí jejího vzniku, jednak takové opatření musí respektovat pravomoc a působnost příslušného orgánu ochrany veřejného zdraví.
Obecnost právní normy pokud jde o vymezení pravomocí státního orgánu. No to mne právní teoretici všech zemí podržte!
Soud nicméně řekl, že ministerstvo může vydat takové mimořádné opatření, které je svým rozsahem charakterem a intenzitou srovnatelné s opatřeními, která jsou výslovně upravena v předchozích ustanoveních pod písmeny a) až h) ustanovení § 69 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví.“
Vzhledem k tomu, že jedním z mimořádných opatření je nařízení mimořádného očkování, předpokládejme spolu se soudem, že může nařídit i nějaké testování. Sice nevím, jak testování zabrání šíření epidemie, používají-li se naprosto nevyhovující PCR testy a testují-li se zdraví antigenními testy s diagnostickým oknem, ale budiž. Nechápu pak ale vůbec, proč se podobně skvělá strategie nepoužívala u chřipky, kterou ročně onemocní okolo 2 000 000 občanů (jen letos vymizela).
Pokud jde o zásah do práv, soud trochu nesmyslně řekl: „Z uvedeného ustanovení vyplývá, že odpůrce je oprávněn formou mimořádného opatření nařídit uzavření zdravotnických zařízení či uzavření zařízení sociálních služeb. Takové nařízení svým
charakterem a mírou zásahu do práv a svobod adresátů nepochybně zasahuje výrazně intenzivněji, než je opatření, ukládající testování pracovníků zařízení sociálních služeb. Jestliže zákonodárce umožnil odpůrci nařídit uzavření uvedeného typu zařízení, nelze dovozovat, že by odpůrce nebyl oprávněn k vydání typově méně intenzivního opatření, které ukládá testování zaměstnanců těchto zařízení. Napadeným opatřením uložené testování není do navrhovatelkou specifikovaných práv a svobod zasahováno srovnatelně intenzivním způsobem, jde o úpravu podmínky pro výkon práv pro určitý okruh subjektů. Ačkoliv jde o omezení, které není zanedbatelné a subjektivně může být pociťováno jako nepříjemné, má soud za to, že se nedotýká podstaty ústavně zaručených práv a svobod takovým způsobem, aby soud dospěl k závěru o nedostatku působnosti odpůrce.“
Osobně si myslím, že tento argument je docela mimo. Do osobnostních práv žalobkyně a jejího práva na zdraví přece nezasahuje uzavření domovů pro seniory. Když už srovnávat, pak (jak jsem uvedla výše) s mimořádným očkováním a nařízením profylaxe, to dá rozum, no ne?
Vtipné je, že soud měl potřebu se vyjádřit k článku Zděňka Koudelky následovně: „K odkazu na článek docenta Zdeňka Koudelky soud uvádí, že při posuzování důvodnosti či nedůvodnosti soud nemůže vycházet z článků, které vyjadřují stanovisko autora tohoto článku. Je na soudu, aby posoudil důvodnost či nedůvodnost uplatněných námitek a v případě potřeby provedl výklad právního předpisu.“ Není to podstatné, ale bavím se tím. Pro zájemce, šlo o článek „Rouška a právo.“
Stejně odmítl soud i názory Petra Kolmana (aby to náhodou někomu z nich nebylo líto): „Pokud jde o odkaz na článek JUDr. Petra Kolmana, PhD., považuje soud opakovaně za potřebné konstatovat, že jde o právní názor autora článku, soudu nepřísluší obsah tohoto článku posuzovat. Posouzení otázky, zda správní orgán (Ministerstvo zdravotnictví) byl nadán pravomocí a působností vydat žalobou napadené opatření, přísluší v této věci soudu.“
OK, Koudelku ani Kolmana tedy nemá Městský soud v lásce, to jsem pochopila. Bylo by ale lepší, kdyby svůj postoj založili na argumentech. Ty v rozhodnutí nějak nenacházím.
Nakonec to Městský soud zase otočil jen na odůvodnění, což bohužel znamená, že ministerstvo přidá pár blábolivých blbostí a vydá v klídku nové opatření, které bude s tím prvním totožné. A občané se budou muset proti zvůli bránit znovu a zase to celé bude trvat 4 měsíce. To stejné se stalo u rouškové žaloby.
„Soud je si vědom specifického charakteru napadeného mimořádného opatření, kdy s přihlédnutím k nepříznivému vývoji epidemiologické situace na území České republiky je potřebná určitá operativnost přijímaných opatření a nutnost rychlé reakce příslušného orgánu. To však neznamená, že by bylo možno rezignovat na konkrétní a přesné odůvodnění… Ačkoliv judikatura nabádá k minimalizaci zásahu soudu do přijatých opatření obecné povahy, nezbývá mu však než trvat na tom, aby z odůvodnění takovéhoto opatření byly zřejmé, konkrétní a přezkoumatelné důvody jeho přijetí. V případě mimořádných opatření přijatých odpůrcem lze akceptovat stručnější odůvodnění opatření, o to více je pak třeba věnovat se rozhodným skutečnostem, které byly důvodem pro vydání takovéhoto opatření.
V daném případě soud shledal důvodnou námitku, v níž poukazovala navrhovatelka na to, že z napadeného opatření není zřejmé, proč byl stanoven interval pěti dnů pro testování. Zde je nutno konstatovat, že napadené opatření se touto otázkou, tedy lhůty pro testování, vůbec nezabývá.
Soud samozřejmě nezpochybňuje odborné zázemí odpůrce, naopak lze předpokládat jeho existenci, je však potřeba, aby výsledky jednání expertních pracovních skupin byly ve srozumitelné a dostatečně konkrétní úrovni promítnuty do odůvodnění přijímaného opatření, aby bylo zřejmé, proč správní orgán k nařízení povinnosti testování ve stanoveném časové rozmezí přistoupil a aby bylo srozumitelné z jakých zjištění a podkladů vycházel. Takováto úvaha však napadenému opatření zcela absentuje. Obdobně to platí o volbě testů.“
Pro ochranu dětí a zaměstnanců proti testování je zajímavé následující:
„Navrhovatelka dále poukázala na nutnost respektovat přiměřenost práva s tím, že má být posouzeno kritérium vhodnosti, kritérium potřebnosti, kritérium minimalizace zásahu a kritérium proporcionality v užším smyslu slova. Pokud jde o kritérium potřebnosti a kritérium proporcionality v užším smyslu slova má soud za to, že z pohledu těchto kritérií napadené mimořádné opatření obstojí. Je všeobecně známou skutečností, že nejvíce ohroženou skupinou jsou senioři a osoby s určitými zdravotními komplikacemi. To logicky vyžaduje opatření směřující ke zvýšené ochraně těchto skupin obyvatel. Jedním z takových opatření je zajištění minimalizace možného kontaktu s osobou, která je pozitivní, což lze zajistit preventivním testováním osob, které – zde v sociálním zařízení – s rizikovou skupinou přicházejí do styku při výkonu svého povolání. Mimořádné opatření odpůrce je nutno považovat za prostředek, kterým je preventivní testování nařízeno, a to právě s cílem ochrany rizikové skupiny obyvatel. Navrhovatelka ostatně netvrdí žádný jiný legislativní prostředek, který by mohl požadované zabezpečit. Pokud jde o kritérium proporcionality je nutno konstatovat, že je nutno posoudit otázku zásahu do práv zaměstnanců sociálního zařízení spočívající v pravidelném testování na straně jedné a ochranu rizikové skupiny, u níž dochází jednak k těžkému průběhu onemocnění a s tím související nutností hospitalizace ve zdravotních zařízení, jednak v této rizikové skupině dochází k vyšší úmrtnosti. Soud má za to, že kritérium proporcionality je splněno, když preventivní vyšetření zaměstnanců sociálního zařízení směřuje k tomu, aby nejrizikovější skupiny obyvatel byly chráněny zvýšenou měrou a byla minimalizovaná možnost, aby se dostaly do kontaktu s pozitivními zaměstnanci zařízení.“
Lze pochopit (když máte bujnější fantazii než já), že snad skutečně existují důvody pro to, aby se testovalo v zařízeních pro seniory, které můžeme považovat za ohroženou skupinu. I tam je ale potřeba zdůvodnit, proč se má testovat, jak a v jakých intervalech, proč právě takový interval je nejpřínosnější, a proč se mají používat takové a takové testy (zde poměrně brutální výtěr z nosohltanu) a nikoli třeba ty ze slin, které by si ošetřovatelky byly ochotné udělat a soudu to také v žalobě sdělily.
Jaké ale důvody pro testování mladých a zdravých a dětí? Britská mutace? Nebo ta jihoafrická békovina? No to snad ne! Když porovnáte proporcionalitu a požadavek minimalizace zásahu s přínosem testování dětí vůči ohrožené skupině, vážně vám tento test nemůže vyjít pozitivně ve prospěch testování! Copak děti chodí do zařízení pro seniory? Do nemocnic? Ty moje se třeba s žádným seniorem ani nesetkávají (pokud nepočítám poslední babičku, která mi zbyla. Tu jsme viděli asi po 5 měsících a pokřikovali jsme po ní přes silnici z pětimetrové vzdálenosti, protože je tak vyjukaná z TV, že se vážně bojí. Mám obavy, že spíš umře od strachu, izolace a možná na jinou nemoc, protože se jí nedostane potřebné péče).
Přednost musí mít jednoznačně práva dětí (a zaměstnanců). Všeobecné testování nebrání a nebude bránit žádnému viru v tom, aby se šířil, v takové míře, aby bylo odůvodnitelné.